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作者：江元慶
在「審判獨立」的憲法大旗下，二審不甩三審的法律見解，在審判實務上見怪不怪。但是，為了主張司法見解，二審法官敢指名道姓「單挑」三審法官，這倒是罕見之舉。最近，台灣高等法院法官錢建榮「單挑」最高法院庭長吳燦，再次把一個司法議題端上桌面──二審的突襲改判。
編按：台灣高等法院法官錢建榮認為，竊盜、侵占、詐欺等不得上訴第三審的罪名，一旦在第二審發生「突襲」改判有罪，已違反聯合國《公民與政治權利國際公約》，主張可以上訴三審。由於最高法院庭長吳燦持不同意見，錢法官因此公開叫陣，點名吳庭長應該受理類似案件。以下這則案例，就是一個被二審突襲改判，以致人生變調的故事……
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什麼叫「突襲」改判？
我國現行的審級制度是「三級三審」：不服一審判決，可以上訴二審；如果仍不服，還可以上訴三審。不過，例如像竊盜罪的有些刑事案件不能上訴三審，只要二審判決就定讞了。在這套審判運作模式下，即使是不能上訴三審的案件，當事人至少有一次上訴二審的救濟管道。但是，一旦二審發生「突襲」改判，當事人就會喪失上訴的機會。「老謝」就是個例子……
民國101年間，台北市中正紀念堂附近有一戶民宅遭竊，劉姓屋主被偷走價值約33萬多元的電腦及金飾。信用不良汽車貸款警方在現場找到一把不屬於屋主的螺絲起子，經採證化驗後，驗出DNA型號與老謝相符。老謝落網。
老謝承認這把螺絲起子是他的，但否認行竊。他提出一套說詞：在竊案發生前幾天，他騎機車經過中正紀念堂附近時車子拋錨，他把車子放置路邊，並打電話請機車行老闆去拖車維修；事隔多日，機車行老闆前去取車，發現機車已被破壞，安全帽及置物箱裡的螺絲起子等工具悉數被偷。老謝喊冤說，是竊賊偷走了他的螺絲起子，再拿去破壞門鎖，行竊劉姓屋主。
一審認為，扣案的螺絲起子雖然有老謝的DNA，但這把起子是隨身可移動之物，在全案沒有目擊者下，不能排除老謝說詞的可能性；何況，現場附近的監視器沒有拍到老謝出沒的影像（台北地院刑事判決書，102年度審易字第365號，判決理由四之（二））。法官判決老謝無罪。檢察官不服，提起上訴。
不料，老謝的人生被「突襲」了……
在老謝同意下，二審把他交由調查局測謊。鑑測報告指稱，老謝在有沒有行竊的測試主題上：「有不實反應」。此外，法官發現老謝從民國86年起，就陸續犯下多樁竊盜案，而且有些案件也是以螺絲起子破壞門鎖後，再潛入屋內行竊。法官還質疑：老謝說他機車的置物箱內物品被偷，為什麼沒有報警……（台灣高院刑事判決書，102年度上易字第2706號，判決理由貳之二之（一））。法官認定，老謝就是小偷，判刑10月。由於竊盜案件不能上訴最高法院，老謝從無罪變成有罪，而且定讞。
老謝被高等法院「突襲」了！他沒有任何的司法救濟管道，他的審判救濟權利被二審「合法」的剝奪了。
老謝被二審突襲，他被影響的不僅僅是多了這10個月的徒刑而已。因為，二審認定老謝下手行竊的時間點，是在他假釋期間，在被二審改判有罪下，老謝的假釋被撤銷，他必須要入獄，把過去還沒有坐完的牢給坐完，他前案的殘刑還有1年5月又24天（法務部撤銷假釋函，民國103年12月1日）。也就是說，老謝得要先蹲完前面的牢，再服這10個月的刑期。
不妨來假設一下：如果這件竊盜案的一、二審判決結果是顛倒過來──一審有罪，二審改判無罪。老謝的人生光景就大為不同了：他沒有這10個月的徒刑、不必坐過去沒有坐完的牢、繼續在假釋期間。
老謝是不是這件竊盜案裡的小偷？連一、二審的法官都莫衷一是了，外人更難得知。但我們可以知道的是，第一審、第二審都是屬於事實審，既然都是調查事實，為什麼是以二審說的為準？二審不會錯判嗎？當二審發生「突襲」改判時，司法難道不應該給當事人救濟的機會嗎？
將心比心。如果你是老謝，面增貸利率對二審的「突襲」改判，你服氣嗎？
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